案号：广东省顺德区人民法院（2017）顺法民初字第1675号

   广东省佛山市中级人民法院（2017）佛中法民一终字第895号

   广东市佛山市中级人民法院（2018）佛中法民一再字第4号

委托人：郑×源、卢×胜（一审原告、二审上诉人）

经办人：何佛元

案情简介：2016年10月23日，郑、卢与梁签订《房地产转让合同》一份，约定由梁把位于顺德北滘镇的房屋一幢转让给郑、卢，总转让价为312万元。合同签订后，郑、卢定金35万元给梁。在2017年1月份梁为贷款将该房屋抵押给银行。2017年4月份双方共同去办理过户手续时因梁未办理房产分宗手续，且房屋处于抵押状态而导致双方无法办理房产过户手续。郑、卢将梁起诉至顺德区人民法院要求解除合同，双倍返还定金。

  一审法院认为，梁在合同履行期间，所涉案房产进行抵押，至起诉时仍处于抵押状态，使双方交易不能实现，梁已构成根本违约，但郑、卢已付的35万元，梁出具的收据均为“订”字，具有预付款的性质，应由梁全部返还。

  梁不服提起了上诉。二审法院认为：梁收取的35万元应为定金。梁在涉案房屋上设定抵押的行为并不会给合同履行带来障碍，涉案合同可继续履行，经询问，郑、卢不同意继续履行合同。郑、卢在没有合法合理不继续履行合同理由的情况下不同意继续履行合同，已构成根本违约，应对梁承担违约责任，即无权要求返还定金。

  郑、卢不服二审法院的终审判决，通过律师向佛山市人民检察院提出申诉。经律师多方奔走，最终广东省人民检察院向省高院提出抗诉，省高院将案件发回原二审法院再审

代理意见：一、梁在合同履行期间在涉讼房屋上设定抵押的行为是一种根本违约。我国《合同法》第151条规定，出卖人就交付的标的物，负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务，但法律另有规定的除外。梁在合同履行期间在涉讼房屋上设定抵押已经违法了合同法规定的权利瑕疵担保义务，致使买受人的权利受到损失，是一种根本违约行为。二、郑、卢按约交付了定金，并在收到梁的通知后，在约定的期限内与梁到有关部门办理过户手续，当其发现梁在讼争的房屋设定抵押至今房屋还处在抵押状态，致使合同履行不能后，要求返还定金并选择解除合同解决纠纷是行使抗辩权的行为，该行为并非违约。综上所述，在合同履行过程中，梁先存在根本违约行为，郑、卢有权要求梁返还定金并解除合同。

判决结果：再审判决撤销了二审判决，支持一审判决。最后，通过执行，郑、卢的35万元定金全部收回。